維權衛士原創作品證明

中華人民共和國最高人民法院

民事裁定書

上訴人（原審被告）：廣州市微斯咖網絡科技有限公司。住所地：廣東省廣州市天河區。

法定代表人：劉斌，該公司總經理。

委托訴訟代理人：葉秉光，廣州金鵬律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李久祿，廣州金鵬律師事務所律師。

上訴人（原審被告）：劉斌，男，漢族，1989年8月2日出生，廣州市微斯咖網絡科技有限公司法定代表人，住廣東省龍門縣。

委托訴訟代理人：葉秉光，廣州金鵬律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李久祿，廣州金鵬律師事務所律師。

被上訴人（原審被告）：廣州城北信息科技有限公司。住所地：廣東省廣州市海珠區新港西路135號中大科技綜合樓A座自編1403A。

法定代表人：邱敏敏，該公司總經理。

委托訴訟代理人：陳震，北京德和衡（廣州）律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李寶剛，北京德和衡（廣州）律師事務所律師。

原審被告：鐘學亮，男，漢族，1990年5月20日出生，住廣東省龍門縣。

委托訴訟代理人：葉秉光，廣州金鵬律師事務所律師。

委托訴訟代理人：李久祿，廣州金鵬律師事務所律師。

上訴人廣州市微斯咖網絡科技有限公司（簡稱微斯咖公司）、劉斌因與被上訴人廣州城北信息科技有限公司（簡稱城北公司）、原審被告鐘學亮侵害計算機軟件著作權糾紛一案，不服廣州知識產權法院于2019年8月8日作出的(2018)粵73民初140號判決，向本院提起上訴。本院于2020年2月21日立案后，依法組成合議庭,并于2020年4月21日公開開庭審理了本案，上訴人微斯咖公司、劉斌及原審被告鐘學亮的共同委托訴訟代理人葉秉光、李久祿，被上訴人城北公司的委托訴訟代理人李寶剛到庭參加訴訟。本案現已審理終結。

微斯咖公司、劉斌上訴請求：1.撤銷（2018）粵73民初140號民事判決書主文第一項、第二項和第三項；2.改判駁回城北公司全部訴訟請求；3.由城北公司承擔一審、二審案件受理費。事實和理由：（一）原審判決關于微斯咖公司侵害城北公司主張權利的涉案軟件“依美微商控價系統V1.0”（簡稱權利軟件）著作權的認定錯誤。1.城北公司本案主張侵權的軟件是微斯咖公司客戶寧波知心鳥保潔用品有限公司（簡稱知心鳥公司）網站后臺程序，但原審判決卻以與被訴侵權軟件無關的西安佳立佳生物醫藥有限公司（簡稱佳立佳公司）網站中的鏈接信息作為判定侵權成立的依據。2.原審判決將城北公司在中國版權保護中心登記的權利軟件的界面與第45996號、45997號公證書公證保全的知心鳥公司網站使用的軟件界面進行比對，得出侵權的結論。但該登記的權利軟件界面不完整，且公證保全的軟件界面不等于被訴侵權軟件界面，被訴侵權軟件應該是原審法院保全的知心鳥公司網站后臺程序。故原審判決比對對象錯誤。3.即使比對上述界面，兩者也存在諸多不同，不構成近似。而且，原審判決未考慮到兩軟件因均屬于微商管理軟件，必然在功能設計、結構布局等方面具有一定相似性的事實。4.在權利軟件與被訴侵權軟件均有源代碼的情況下，原審法院未比對源代碼，而僅比對運行界面，且將兩軟件源代碼不一致的舉證責任錯誤分配給微斯咖公司，在微斯咖公司不申請鑒定并預交鑒定費的情況下，錯誤得出侵權成立的結論。（二）原審判決關于微斯咖公司具有接觸權利軟件可能性的認定有誤。鐘學亮曾任職于城北公司的非研發技術崗位，通常不可能接觸到權利軟件的源代碼、目標程序等，故微斯咖公司不可能從鐘學亮處接觸到權利軟件，但原審判決以鐘學亮與微斯咖公司關系密切為由認定微斯咖公司具有接觸權利軟件的可能性，屬于事實認定錯誤。（三）原審判決確定賠償數額時，將城北公司提交的電子憑證中與本案無關的軟件作為本案侵權規模予以考慮，且錯誤認定微斯咖公司存在惡意，導致確定了過高的賠償數額。另外，軟件開發成本、后期維護成本均不應算作涉案軟件的市場價值，在確定賠償數額時不應考慮。（四）原審判決忽略了劉斌的財產獨立于微斯咖公司的事實，錯誤判定劉斌承擔連帶責任。綜上，請求二審法院判如所請。

城北公司辯稱：（一）城北公司已完成了舉證責任，本案舉證責任已轉移至微斯咖公司，微斯咖公司應當舉證證明被訴侵權軟件與權利軟件不構成實質性近似。（二）佳立佳公司使用的軟件來源于微斯咖公司，與知心鳥公司使用的軟件是同一侵權軟件。（三）知心鳥公司使用的軟件系統中發現多處城北公司的信息，說明該被訴侵權軟件來源于城北公司。（四）雖然本案以知心鳥公司使用的軟件展開比對舉例，但城北公司主張侵權的是微斯咖公司37個微商客戶的管理系統，城北公司在原審證據9電子憑證和原審補充證據的電子憑證中對此進行了舉證，這些微商客戶使用的管理軟件與知心鳥公司使用的軟件也是同一軟件，無需再行比對。可見，微斯咖公司侵權規模及獲利巨大。（五）微斯咖公司與劉斌財產混同，劉斌應當承擔連帶責任。綜上，原審判決正確，請求二審法院予以維持。

鐘學亮述稱：同意微斯咖公司和劉斌的上訴意見。

城北公司向原審法院提起訴訟，原審法院于2018年1月5日立案受理，城北公司起訴請求：1.判令微斯咖公司、劉斌、鐘學亮停止使用并刪除被訴侵權軟件；2.判令微斯咖公司、劉斌、鐘學亮連帶賠償城北公司經濟損失100萬元（包含調查取證費、證據保全費、律師費等合理開支）3.判令微斯咖公司、劉斌、鐘學亮承擔本案訴訟費。

原審法院認定事實：城北公司為有限責任公司，成立于2013年8月20日，注冊資本為100萬元，經營范圍為科技推廣和應用服務業。微斯咖公司為自然人獨資的有限責任公司，法定代表人及股東為劉斌，成立于2016年9月19日，注冊資本為100萬元，經營范圍為研究和試驗發展。

城北公司是“依美微商控價系統V1.0”計算機軟件的著作權人。該軟件著作權由城北公司原始取得。軟件開發完成及首次發表于2016年3月7日。2016年6月12日，國家版權局對該軟件進行登記，登記號為2016SR137567，證書號為軟著登字第1316184號。

城北公司為證明微斯咖公司、劉斌、鐘學亮實施了著作權侵權行為，提交了以下證據：1.公眾賬號主體信息打印件。該打印件載明：微信名為“ＡＶＥＳＮＵＳ”、微信號為“ｇｈ_ｆｄ7ｄ40ｅｆｃ7ｃｏ”的賬號主體為知心鳥公司，該賬號于2017年2月15日完成微信認證。2.工業和信息化部地址／域名信息備案管理系統打印件。該打印件載明：網站名稱為微斯咖、網站負責人姓名為劉斌、網站首頁網址為ｗｗｗ.××、網站域名為××、網站主辦單位為微斯咖公司。3.（2017）粵廣海珠第45998號公證書。該公證書的主要內容為××域名查詢情況，經查詢××域名的ＡｄｍｉｎＮａｍｅ（管理員）、ＡｄｍｉｎＯｒｇａｎｉｚａｔｉｏｎ（域名聯系人）、ＴｅｃｈＮａｍｅ（技術聯系人）均為ＺｈｏｎｇＸｕｅＬｉａｎｇ。4.微斯咖公司工商登記及公司賬戶信息。上述對私賬戶信息均為劉斌的賬戶，并加蓋微斯咖公司公章。5.新員工錄用登記表、勞動合同及微斯咖公司工作照片。上述證據的主要內容為：城北公司與鐘學亮簽訂勞動合同情況（合同期限為2015年1月13日-2016年12月12日），鐘學亮的工作內容為銷售，鐘學亮的專業為計算機網絡技術等；上述照片為幾張工作場景的照片。6.（2017）粵廣海珠第46001號公證書。該公證書載明：登陸ｈｔｔｐ:／／ｃｈｅｅｒｉｇｏ.××／ｉｎｄｅｘ.ｐｈｐ／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ／ｉｎｄｅｘ,輸入相應經銷商賬戶后，進入“纖麗菓經銷商后臺”，進行如下操作：“纖麗菓經銷商后臺”載明“微信代理授權、下級代理生成、下級代理查看、代理申請管理、虛擬幣管理、訂單管理”等菜單項；點擊“下級代理生成”彈出“生成分享鏈接”后點擊“聯創”返回；點擊“代理申請管理”后返回；點擊“虛擬幣管理”彈出網頁，在網頁中依次點擊“我要充值”“我的充值記錄”“我要審核”“轉賬管理”“轉賬虛擬幣管理記錄”“我的流水賬記錄”返回；繼續依次點擊“訂單管理”“我的提貨價”“我的訂單”“下級客戶訂單”“下級代理價格”“調貨記錄”“零售發貨”“經銷商返利”返回；再次點擊“經銷商返利”，在彈出網頁依次點擊“訂單返利”“我應付返利”“我推薦的代理”，繼續在網頁中點擊“掃碼產品庫存”“我的進貨量”“我的出貨量”“我的庫存量”“我的零售記錄”。其中“經銷商名片”載明“浙江纖麗菓健康科技有限公司授權證書”等信息。該證據擬證明城北公司將權利軟件授權第三方使用，其登陸第三方后臺操作情況，上述界面即為權利軟件的界面。7.電子憑證。上述光盤包含17個網址尾部信息顯示為××文件夾，分別打開上述文件夾有對應不同公司的微商防偽系統登錄界面截圖及視頻信息等。擬證明微斯咖公司為多家公司提供被訴侵權軟件。8.佳立佳公司網頁域名鏈接信息。上述鏈接信息載明：訪問“ｈｔｔｐ／／ｌｓｂ.××”,掃描該網頁中微商防偽系統的二維碼后出現的網頁載明：“ＹＩＭＥＩ依美二維碼集團”“ＣＢＮｅｗｓ城北科技新聞中心”“城北科技位于廣州中山大學國家科技園、是一家集團圖像識別技術及大數據處理的高新企業。專注于二維碼技術、物聯網研發及運營、防偽工程、展會數字化、移動互聯網開發。”“Ｃｏｐｙｒｉｇｈｔ2013-2015城北科技……”等信息。該證據擬證明掃描微斯咖公司網址內被訴侵權軟件運行界面中的二維碼可以直接登錄城北公司網址，出現城北公司的界面。9.（2017）粵廣海珠第45996、45997號公證書。上述兩份公證書載明：登錄“ｈｔｔｐ：／／ａｖｅｓｎｕｓ.××”，多處出現“ＡＶＥＳＮＵＳ”等信息，并選擇相應的產品及授權書，及查看二維碼，且同時出現上述網頁前臺操作的軟件運行界面;登錄ｈｔｔｐ／／ａｖｅｓｎｕｓ.××／ａｄｍｉｎ／ｌｏｇｉｎ，并輸入相應賬戶號，出現“Ａｖｅｓｎｕｓ經銷商后臺-微信代理授權、下級代理生成、下級代理查看、虛擬幣管理、代理申請管理、訂單管理……”“ＡＶＥＳＮＵＳ授權證書”等內容，依次點擊上述“下級代理生成”“下級代理查看”等菜單項并進入相應界面，且同時出現上述網頁后臺操作的軟件運行界面。

針對上述證據，微斯咖公司、鐘學亮、劉斌認為，對證據1、2、4無異議；關于證據3，無法看到鐘學亮是域名管理者的信息；關于證據5，只能看出鐘學亮僅負責城北公司的銷售工作，與本案無關，且亦無法看出鐘學亮在微斯咖公司處工作；關于證據6，登錄后臺需要賬戶及密碼，對城北公司可以登錄他人后臺存疑；關于證據7，該證據是城北公司自行制作真實性無法核實，上述涉及網頁的前端界面與城北公司提交的權利軟件前端界面有區別，且即使前端界面相似，也不能證明其后臺源代碼相同；關于證據8，佳立佳公司與本案無關，都是根據每個客戶的需求進行開發，不能確認為同一軟件；關于證據9，上述被訴侵權軟件并未標注版權信息。

城北公司在本案原審過程中，申請對涉及微斯咖公司網址后臺儲存于阿里云計算有限公司服務器中的子域名avesnus.××(IP:121.41.77.××)所對應的軟件源代碼、數據庫等相關內容進行證據保全。原審法院同意其該申請并出具民事裁定書，前往阿里云計算有限公司復制了子域名avesnus.××(IP:121.41.77.××)所對應的軟件源代碼、數據庫等相關內容。但基于技術原因，上述復制軟件源代碼、數據庫等相關內容需要通過技術手段才能打開。雙方當事人對原審法院調取的上述證據材料并無異議。另,微斯咖公司、劉斌、鐘學亮認為原審法院于本案中進行保全的證據材料即含有被訴侵權軟件的源代碼，應將原審法院保全的上述源代碼與被訴侵權軟件運行界面進行比對。

城北公司向原審法院提交了其于中國版權保護中心備案的權利軟件源代碼及部分運行界面，主張將權利軟件的備案界面與（2017）粵廣海珠第45996、45997號公證書中記載的被訴侵權軟件運行界面進行比對。經比對，城北公司認為權利軟件系統界面功能設計、板塊結構布局、背景格調、各種圖標識等情況都與被訴侵權軟件界面相同，微斯咖公司、劉斌、鐘學亮公司只是做了小幅度修改，不產生實質性差異。另外，雖然微斯咖公司的有些界面從城北公司的備案系統文件界面中無法找到，這是由于備案文件只需要截取部分界面備案即可，主要還是應當以源代碼為準，從城北公司提交的（2017）粵廣海珠第46001號公證書中看關于城北公司客戶使用界面對比的話，更多界面都可以從中找到，說明兩者的一致性。微斯咖公司、劉斌、鐘學亮表示兩者區別明顯。

原審庭審中，法庭詢問如本案需要鑒定，雙方當事人是否同意就本案權利軟件源代碼與被訴侵權軟件源代碼進行同一性鑒定，雙方當事人均表示同意。城北公司認為其于本案中提交的現有證據已初步證明微斯咖公司、劉斌、鐘學亮接觸過權利軟件，比對界面也存在相似，其已完成舉證責任，故應由微斯咖公司、劉斌、鐘學亮申請鑒定并預交鑒定費。微斯咖公司、劉斌、鐘學亮認為舉證責任在城北公司，應由城北公司申請鑒定并預交鑒定費。根據已查明的案件事實，并結合本案現有證據，原審法院向微斯咖公司、劉斌、鐘學亮釋明：其若認為被訴侵權軟件未對權利軟件構成侵權，應申請源代碼同一性鑒定并預交鑒定費，否則將承擔相應不利后果。微斯咖公司、劉斌、鐘學亮表示清楚，其同意鑒定，但不同意預交鑒定費。

微斯咖公司為證明其未實施著作權侵權行為，提交了以下證據：1.《品牌控價系統合同書》、Avesnus系統開發需求書。上述合同書由甲方（知心鳥公司）、乙方（微斯咖公司）簽訂，具體合同內容載明：項目名稱為“Avesnus-微商品牌控價防偽授權系統”，預計工作日“乙方在收齊甲方必要素材資料后，在15個工作日內基本完成項目的制作及設計，并交甲方審閱”，系統開發“甲方本次訂購微商品牌控價防偽授權系統……價格為15000元/套，若甲方在合同期內要求增、減、改已經雙方確認的系統功能，乙方可視難度另行收取變更費用”，項目總金額（不含稅價）“19000元，其中系統開發費15000元，防偽標志費4000元”等信息；上述系統開發需求書載明：Avesnus系統開發需求的相關內容。2.Thinkphp官網打印件。上述打印件載明Thinkphp具體開發框架的介紹。3.“纖麗菓”、Avesnus微信公眾號認證信息打印件。上述打印件載明：浙江纖麗菓科技有限公司的微信公眾號于2018年4月16日完成微信認證，知心鳥公司的微信公眾號于2018年3月9日完成微信認證等。4.浙江纖麗菓科技有限公司工商登記信息。5.企業年度審計報告、研發開發費用專項鑒定報告。上述審計報告及專項鑒定報告均以微斯咖公司為報告主體所出具。針對上述證據，城北公司認為，根據微斯咖公司的年度審計報告可知其獲利高，其他證據則均與本案不具有關聯性，上述證據不能證明微斯咖公司獨立開發被訴侵權軟件。劉斌、鐘學亮對上述證據并無異議。

城北公司明確要求本案適用法定賠償，并提交了以下證據：1.公證費發票一張。該發票編號為No09259812、金額為2640元。2.委托代理協議及律師費發票。律師費發票涉及的編號為No10759087、金額為30000元。3.擔保服務費發票一張。該發票編號為No32820897、金額為4000元。4.城北公司自行編制的企業年度開發費用結構明細表。上述明細表未見任何有效簽章信息，核算的研究開發投入額為733931.82元。5.微斯咖公司許可他人使用軟件名錄。上述名錄載明：19個微信公眾號對應的微官網網址的尾部信息顯示為××。針對上述證據，微斯咖公司、劉斌、鐘學亮認為公證費及律師費未顯示與本案的關聯性；開發費用表格系城北公司自行制作，許可他人使用軟件名錄上并不能顯示使用涉案軟件的情況，均不予認可。

原審法院認為，城北公司提交了權利軟件的著作權登記證書，在沒有相反證據的情況下，可以認定其是權利軟件的著作權人。

關于被訴侵權軟件是否構成侵害權利軟件著作權的問題。首先，鐘學亮于2015年1月與城北公司建立勞動關系，曾為城北公司員工，且其為××網站的域名聯系人、管理員、技術聯系人，該網站的主辦單位為微斯咖公司。上述事實說明，鐘學亮與微斯咖公司關系密切，微斯咖公司存在接觸涉案軟件的可能性。其次，依據城北公司提交佳立佳公司網頁域名鏈接信息，訪問“http//lsb.××”,掃描該網頁中微商防偽系統界面的二維碼出現的網頁中有關于“依美”“城北科技”的信息。上述標識信息與涉案軟件名稱、城北公司企業信息基本一致，微斯咖公司、劉斌、鐘學亮對此無法做出合理解釋。最后，將（2017）粵廣海珠第45996、45997號公證書中記載的被訴侵權軟件運行界面與城北公司在中國版權保護中心備案的部分運行界面進行比對，兩者均為微商管理系統，在界面功能設計、結構布局、圖形標識等方面均具有一定的相似性。至此，城北公司主張微斯咖公司抄襲涉案軟件，已達到初步證明的標準。微斯咖公司辯稱被訴侵權軟件系其依據客戶需求由其自行獨立開發，與涉案軟件存在實質區別，應當承擔相應的舉證責任。計算機軟件包括計算機程序及其有關文檔，最終確定被訴侵權軟件與權利軟件是否構成實質性相似需依賴于源程序的同一性鑒定。如前所述，城北公司已完成初步證明責任，進一步的舉證責任轉移至微斯咖公司，微斯咖公司若認為被訴侵權軟件與權利軟件不構成實質性相似，應申請源程序鑒定并預交相應的鑒定費。但是，經原審法院釋明后微斯咖公司明確表示不申請源程序鑒定且不同意預交鑒定費，其應承擔相應的不利后果。據此，原審法院認定被訴侵權軟件與權利軟件構成實質性相似，被訴侵權軟件構成侵害權利軟件著作權。

關于民事責任承擔的問題。微斯咖公司未經城北公司許可，開發并向公眾提供被訴侵權軟件，侵害了城北公司對權利軟件享有的復制權、發行權。城北公司訴請微斯咖公司停止使用并刪除被訴侵權軟件，原審法院予以支持。雖然鐘學亮為城北公司的前員工，但其僅為weisika.net網頁域名的聯系人、管理員、技術聯系人，城北公司亦無直接證據證明鐘學亮實施了著作權侵權行為，故城北公司訴請鐘學亮承擔侵權責任，依據不足，原審法院不予支持。

關于賠償損失的數額問題。鑒于本案城北公司的實際損失、微斯咖公司的違法所得數額均難以確定，原審法院根據城北公司的請求，并主要考慮如下因素，酌定本案的賠償金額：1.涉案軟件的類型。涉案軟件為一款微商控價系統，應用廣泛，具有較高的市場價值。2.侵權行為的性質與主觀惡意。微斯咖公司實施復制、發行行為，在微斯咖公司開發的涉案系統能直接掃描得出城北公司相關標識信息，說明微斯咖公司在主觀上系明知，為故意侵權，惡意明顯。3.侵權規模。雖然城北公司提交了研發成本、微商控價系統合同書、微斯咖公司許可使用軟件名錄，但上述研發成本記錄清單、微斯咖公司許可使用軟件名錄均系城北公司自行制作，上述材料真實性難以確定，且許可使用軟件名錄中無法顯示涉及微信公眾號使用的軟件是否被訴侵權軟件，故上述證據無法作為判賠依據。但城北公司本案中提交的電子憑證涉及多個微信公眾號登錄界面信息，與被訴侵權軟件類似。據此可見，微斯咖公司存在一定的侵權規模。4.維權合理支出。本案中，城北公司為制止著作權侵權行為，確實進行了多次保全證據公證，并且聘請專業律師出庭應訴。綜上分析，原審法院酌定微斯咖公司賠償城北公司350000元（含維權合理支出）。因微斯咖公司為自然人獨資的有限責任公司，劉斌為該公司的唯一股東，其未提交證據證明微斯咖公司財產獨立于自己的財產，故依法應當對微斯咖公司的上述賠償數額承擔連帶責任。

原審法院判決：一、微斯咖公司自本判決生效之日起停止侵害城北公司“依美微商控價系統V1.0”軟件（軟著登字第1316184號）著作權的行為，并刪除侵權軟件；二、微斯咖公司自本判決生效之日起十日內賠償城北公司經濟損失及合理維權開支共350000元；三、劉斌對上述微斯咖公司的賠償數額承擔連帶責任；四、駁回城北公司的其他訴訟請求。如未按本判決指定的期間履行給付金錢義務的，應當依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百五十三條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。一審案件受理費13800元，由城北公司負擔8970元，微斯咖公司、劉斌負擔4830元。

本院二審期間，城北公司為證明其主張，向本院提交了3份證據：

證據1：查詢域名lsb.weisika.net相關信息的網頁打印件（1頁），證明佳立佳公司該域名與知心鳥公司網站域名avesnus.××同在微斯咖公司主域名××服務器上，兩者IP地址一致，因此佳立佳公司該網站使用的軟件與知心鳥公司網站使用的軟件是同一系統。

證據2：城北公司源代碼截圖（1個）、域名為ｃｈｅｅｒｉｇｏ.××的網頁截圖（2個）、知心鳥公司網站ａｖｅｓｎｕｓ.××網頁截圖（2個），證明城北公司在自己的源代碼中加入了開發者加密簽名“ｊｋｌ”，而該簽名出現在了知心鳥公司網站的登錄后臺頁面的ＵＲＬ中，因此知心鳥公司網站使用的系統來源于城北公司，本案侵權成立。

證據3：網頁打印件（8頁），證明在知心鳥公司網站ａｖｅｓｎｕｓ.××的管理后臺登錄界面上有城北公司網站的鏈接，在客戶案例頁面點擊客戶案例后跳轉至城北公司的網站××、××的相關頁面，因此知心鳥公司網站使用的系統來源于城北公司，本案侵權成立。

微斯咖公司和劉斌認為城北公司在原審期間具備提交上述三份證據的條件，但卻未提交，故該三份證據不應作為二審期間的新證據。此外，證據1只能證明兩網站IP相同，不能證明兩網站使用的系統是同一軟件。城北公司不能證明證據2中的“jkl”是開發者加密簽名。證據3的真實性不予認可。綜上，該三份證據不能證明被訴侵權軟件來源于城北公司，不能證明侵權成立。

鑒于微斯咖公司和劉斌對證據1、證據2的真實性未提出異議，本院對該兩份證據的真實性予以確認，但僅憑該證據無法確定“jkl”是開發者加密簽名，且鑒于判斷兩軟件是否同一軟件以及是否存在抄襲，一般情況下需要比對源代碼才能確定，故僅憑域名、IP地址、加密簽名等無法確定佳立佳公司使用的軟件與知心鳥公司使用的軟件是同一軟件，以及微斯咖公司和劉斌構成侵權。因證據3僅為網頁打印件，微斯咖公司和劉斌對真實性不予認可，故本院對該份證據的真實性不予確認，即便該證據是真實的，基于上述同樣理由，也無法因網站之間有鏈接跳轉關系即說明侵權成立。

本院另查明：城北公司在原審起訴狀中稱，其發現公眾號“AVESNUS”上使用了其“依美微商控價系統V1.0”，該軟件來源及提供者為網頁avesnus.××，該網頁域名所有人為微斯咖公司的網站。此外，城北公司展開調查發現，市面上多家微商品牌使用的類似軟件都來源于微斯咖公司。遂城北公司認為微斯咖公司、劉斌和鐘學亮侵害了其著作權。

在本案二審中，城北公司稱，其在原審中提交了兩張載有以電子憑證形式取證的網頁光盤，其中一張光盤中載有17個網站，另一張光盤中載有19個網站，這些網站所使用的微商管理系統均是侵權軟件，其在本案中主張侵權的軟件包括上述所有網站及知心鳥公司網站使用的微商管理系統，即共計37家網站使用的軟件。微斯咖公司和劉斌稱，城北公司在原審主張侵權的軟件僅為知心鳥公司網站使用的微商管理系統，其他網站與本案無關。

經查，城北公司在原審訴訟中提交了兩張以電子憑證方式取證的光盤，其中一張光盤中有17個網站的相關網頁（該17個網站的域名分別為：adam.××、aq.××、bb.××、bc.××、frk.××、gybys.××、lh.××、ljb.××、mlaj.××、mny.××、ol.××、sw.××、viska.××、wowpin.××、ydf.××、ylkg.××、zdf.××）。另一張光盤中有16個網站的相關網頁（該16個網站的域名分為：lsb.××、xjq.××、xlr.××、ay.××、nx.××、zm.××、jw.××、amh.××、jct.××、yy.××、jiaoduo.××、jmd.××、yqq.××、jpwy.××、ol.××、meb.××），其中lsb.××是佳立佳公司網站的域名。

原審庭審中，法庭詢問城北公司：“你方主張被告侵權的證據是？”城北公司回答：“平臺界面（45996、45997號公證書）比對，是完全相同的。”法庭詢問：“原告，比對的是哪個界面的？”城北公司回答：“我方以備案的界面與45996號、45997號公證書進行比對，對于不涉及源代碼的可提交給被告一份復印件進行比對。”法庭詢問：“關于你方提供的證據九電子憑證中顯示廣州市微斯咖網絡科技有限公司使用的域名在其客戶西安佳立佳生物醫藥有限公司掃描二維碼鏈接的是原告的網頁。其他沒有。”微斯咖公司回應：“以被告使用的軟件為比對，如果原告認為其他也存在侵權行為，可另案起訴。西安佳立佳生物醫藥有限公司與本案沒有關聯，都是根據每個客戶的需求進行開發的，不能確認是同一個軟件。”

城北公司在中國版權保護中心對權利軟件進行著作權登記時提交的材料有60頁源代碼和文檔《依美微商控價系統用戶操作說明書》，其中《依美微商控價系統用戶操作說明書》載有多幅系統界面截圖。原審判決用作比對的權利軟件界面即該《依美微商控價系統用戶操作說明書》中的相關截圖。

在原審訴訟中，城北公司以光盤形式向原審法院提交了權利軟件的源代碼。微斯咖公司也以光盤形式向原審法院提交了被訴侵權軟件的源代碼。二審中，雙方當事人均表示原審法院因技術原因暫時未打開從阿里云計算有限公司保全的被訴侵權軟件的源代碼，但該源代碼是能夠被打開的。

原審查明的其他事實基本屬實，且有當事人提供的證據、筆錄等在案佐證，本院予以確認。

本院認為，本案的爭議焦點問題是：（一）微斯咖公司是否侵害了城北公司對權利軟件享有的著作權；（二）微斯咖公司是否具有接觸權利軟件的可能性；（三）如侵權成立，原審判決確定的賠償數額是否適當；（四）如侵權成立，劉斌是否應當承擔連帶責任。

對于第一個爭議焦點問題。著作權侵權判定的一般規則是“接觸加相同或實質性近似減去合法來源”，即被訴侵權人具有接觸權利作品的可能性；被訴侵權作品與權利作品構成相同或實質性近似；對于該相同或實質性近似的內容，被訴侵權人無合法來源。在侵害計算機軟件著作權的判定中，同樣需要遵循該規則。

對于被訴侵權軟件與權利軟件構成相同或實質性近似的判斷而言，一般需要考慮到如下方面：

第一，根據當事人主張確定具體的權利軟件與被訴侵權軟件，明確具體的侵權軟件指向、數量等，固定清楚當事人的訴訟請求。

第二，將權利軟件與被訴侵權軟件進行比對，判斷兩者的表達是否相同或實質性近似。

《計算機軟件保護條例》第三條規定：“計算機程序是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列，或者可以被自動轉換成代碼化指令序列的符號化指令序列或者符號化語句序列。同一計算機程序的源程序和目標程序為同一作品。”可見，計算機程序通常包括目標程序（即代碼化指令序列）與源程序（即符號化指令序列或者符號化語句序列），目標程序是由源程序經計算機等信息處理裝置自動轉換而來，兩者為同一作品。通常情況下，源程序經編譯后轉換成目標程序，計算機等信息處理裝置讀取目標程序后，呈現出軟件運行界面、運行結果等可視化內容，可見軟件運行界面、運行結果等可視化內容雖然由源程序經目標程序而產生，但其僅為計算機程序運行的外在呈現，而不是程序本身，相同的運行界面、運行結果等既可以由同一源程序生成也可以由不同的源程序生成，故決定一個計算機軟件作品內容的是源程序而非運行界面、運行結果等可視化內容,也即計算機軟件作品的表達主要體現在源程序中。因此，在侵權判斷中，一般情況下，需要比對權利軟件的源程序與被訴侵權軟件的源程序，據此判斷兩者的表達是否相同或實質性近似，而非僅比對權利軟件與被訴侵權軟件運行后的界面、結果等可視化內容。

權利軟件與被訴侵權軟件“相同或實質性近似”屬于侵權構成要件，根據“誰主張，誰舉證”的原則，通常情況下，權利人應當對該要件事實負有舉證責任。但鑒于被訴侵權軟件源程序通常由被訴侵權人保存，權利人通常難以取得，故在權利人有初步證據證明被訴侵權軟件可能涉嫌侵權的情況下，例如被訴侵權軟件與權利軟件在運行界面、運行結果等相同或實質性近似等，則通常需要被訴侵權人提供被訴侵權軟件的源程序以供比對。如果被訴侵權人拒不提供源程序，也無其他途徑取得，則可以根據兩軟件的運行界面、運行結果等可視化內容相同或實質性近似推定權利軟件與被訴侵權軟件構成相同或實質性近似。如果被訴侵權人提供了源程序或者通過其他途徑能夠取得，則仍然應當在比對源程序的基礎上才能得出權利軟件與被訴侵權軟件是否相同或實質性近似，而不能僅根據運行界面、運行結果等可視化內容進行推定。如果難以對源程序進行比對而需要通過鑒定確定兩者一致性，則通常應當由負有舉證責任的權利人提出申請，并承擔相應的法律后果。因判斷是否構成侵權，通常需要比對兩軟件源程序的表達是否相同或實質性近似，且著作權法并不禁止一定程度的合理借鑒，故即使被訴侵權軟件中或使用被訴侵權軟件的網站網頁等處具有權利人的某些標識，也不宜據此將證明源程序是否具有一致性的責任轉移至被訴侵權人，更不宜直接據此推定被訴侵權軟件構成侵權，但在判斷“接觸”要件時，可以對此加以考慮。

第三，在當事人主張多個被訴侵權軟件構成侵權時，還需要確定該多個被訴侵權軟件是否為同一軟件，或者將該多個被訴侵權軟件分別與權利軟件進行比對，判定該多個被訴侵權軟件與權利軟件是否相同或實質性近似。

本案中，首先，城北公司在起訴狀中陳述其發現公眾號“AVESNUS”上使用了被訴侵權軟件，該軟件來源于網頁“avesnus.××”，同時又陳述多家微商品牌都使用了類似軟件。在城北公司提供的侵權證據中，除第45996號、45997號公證書載明的知心鳥公司網站外，其還提供了兩張以電子憑證形式取證的光盤，分別載有17個網站和16個網站的相關網頁，其中載有16個網站網頁的光盤中包括有佳立佳公司的網站。在原審判決對城北公司的證據列舉中卻未出現上述載有16個網站相關網頁的光盤。在原審庭審中，微斯咖公司提出佳立佳公司網站使用的軟件與本案無關時，原審法院也未讓城北公司進一步明確其本案主張的具體被訴侵權軟件。在本院二審訴訟中，城北公司又陳述其在原審中主張侵權的軟件是37個網站使用的軟件。可見，城北公司在原審程序中主張侵權的軟件數量、具體指向均不清晰，原審判決未就此進一步確定和查明，屬于未固定清楚城北公司的訴訟請求。其次，原審判決在比對知心鳥公司網站使用的軟件界面與城北公司登記的權利軟件運行界面的基礎上，認定侵權成立，但在未固定清楚城北公司主張侵權軟件的具體指向和數量的情況下，又將佳立佳公司網站使用的軟件中的相關信息作為判定侵權成立考慮的因素，且在確定判賠數額時還考慮了上述載有17個網站網頁的電子憑證中的相關網站使用的軟件，且也未將佳立佳公司網站及該17個網站使用的軟件與權利軟件進行比對，未對該些軟件與知心鳥公司網站使用的軟件是否為同一軟件作出認定，故原審判決的該判定缺乏事實基礎，屬于事實認定錯誤。最后，城北公司、微斯咖公司分別提交了權利軟件、被訴侵權軟件的源程序，且原審法院根據城北公司的申請也保全了被訴侵權軟件的源程序，故本案具備比對源程序的條件，原審法院應當組織當事人對源程序進行比對。因判定被訴侵權軟件是否構成對權利軟件的抄襲，最終需要通過比對兩軟件源程序是否相同或實質性近似，而非以軟件運行界面等近似或者被訴侵權軟件中出現了與權利人有關的標識等為標準，且判定兩軟件源程序是否相同或實質性近似屬于侵權構成要件，需要權利人對此進行舉證，故即使能夠確定佳立佳公司網站使用的軟件與被訴侵權軟件是同一的，在掃描佳立佳公司網站網頁中微商防偽系統的二維碼后出現的頁面上有城北公司的相關信息與標識，也不足以導致將證明源程序一致的責任轉移給微斯咖公司，但在證明微斯咖公司是否接觸過權利軟件的事實時可以對此加以考慮，因此在本案需要鑒定時，應當由負有舉證責任的城北公司提出申請并預交鑒定費。但原審判決卻將申請鑒定的責任分配給了微斯咖公司，在微斯咖公司不申請鑒定的情況下，導致未能比對源程序而僅根據軟件運行界面、結果等可視化內容的近似得出侵權成立的結論。原審判決該認定屬于因舉證責任分配錯誤而導致的侵權判定結論錯誤。

綜上，原審判決未清楚固定當事人訴訟請求，且在舉證責任分配、軟件比對等方面存在錯誤，從而導致侵權判定錯誤，本案應發回重審。本院對其他爭議焦點問題不再評述。

綜上所述，原審判決認定事實不清、適用法律有誤，微斯咖公司和劉斌上訴理由部分成立。依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第三項規定，裁定如下：

一、撤銷廣州知識產權法院(2018)粵73民初140號民事判決；

二、本案發回廣州知識產權法院重審。

上訴人廣州市微斯咖網絡科技有限公司預交的二審案件受理費6550元及上訴人劉斌預交的二審案件受理費6550元予以退回。

審判長 劉曉軍

審判員 李自柱

審判員 唐小妹

二〇二〇年五月二十日

法官助理鄭文思

書記員薛偉聰

裁判要點